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随着一带一路的开展,政治风险保险显得益形重要:投资仲裁以外的一个可行替代?

CMS Hasche Sigle Hong Kong LLP,国际仲裁事务律师 Olga Boltenko
香港有限法律责任合伙,CMS德和信律师事务所研究员Nanxi Ding

* 本文的内容取材自一个于2017年7月12日在香港举行的公开讲座。该讲座由CMS德和信律师事务所香港与香港国际仲裁中心联合主办,并由「多边投资担保机构」的南亚及东南亚业务主管Timothy Histed主讲。


起源:Hochtief在阿根廷的抗争

1991年,德国一家专门承建大型基础设施的公司Hochtief AG,取得了阿根廷其中一个最大型基建项目的特许经营权(参见 ICSID Case No. ARB/07/31一案的裁决,2016年12月21日)。Hochtief需要进行的,是在Paraná河上建造和运营一条长608公尺,共有四条行车道的斜拉桥,将Santa Fe省的Rosario市和Entre Ríos省的Victoria市连接起来,而阿根廷政府将会就这一工程项目定期支付补助金。

1998年,阿根廷出现严重经济危机,并蔓延至国内的各个生活层面,导致其经济、财政、制度、政治、社会等各方面陷入崩溃边缘。正当阿根廷所面对的危机在不断加深之际,Hochtief所负责的工程项目也正在如火如荼地进行。当该大桥已建至两端快要架空连接于对岸时,阿根廷对它的法律进行了修订,停止再为该工程项目出资,继而终止了Hochtief的特许经营权。Hochtief就阿根廷政府对该工程项目的征收行动,向「解决投资争端国际中心」(International Centre for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID)提出起诉。双方就司法管辖权和是非曲直等问题进行了数年角力后,一个由Chris Thomas QC、Judge Charles Brower、及Professor Vaughan Lowe QC等知名法律界人士所组成的仲裁庭,于2014年12月就该案的法律责任作出了裁定(参看 ICSID Case No. ARB/07/31就法律责任方面所作的裁决, 2014年12月29日)。

审理Hochtief一案的仲裁庭所作的裁定,许多方面都甚具参考价值,而在处理阿根廷政府就政治风险保险所提出的异议方面,尤其值得我们关注。Hochtief在竞投该工程项目的特许经营权之前,曾向德国政府投购了政治风险保险。这项保险是在德国政府所推行的一项联邦担保计划下提供,目的是为该国企业在外国进行直接投资提供担保。Hochtief根据该项担保,就阿根廷政府的上述征收行动,向德国政府提出赔偿要求。其后它就阿根廷政府的征收行动,向「解决投资争端国际中心」提起诉讼,但此前,它已经获得德国政府给予1100万欧元的赔偿。

对于Hochtief通过「解决投资争端国际中心」提出申索,阿根廷就该申索的可接纳性提出异议,理由是Hochtief已经获得德国政府给予赔偿,因此它在《双边投资协定》(Bilateral Investment Treaties, 简称BIT)下的地位,已经由德国政府所取代,故它无权向阿根廷提出申索。然而,仲裁庭驳回了阿根廷政府就该申索的可接纳性所提出的异议,并裁定倘若要适用《双边投资协定》中的规定,便首先必须藉法律条文或法定行为来转让有关的申索权利。然而,在Hochtief投购有关的政治风险保险时,并没有发生任何该等权利的转让。

审理Hochtief一案的仲裁庭继而裁定,政治保险是投资者为其自身利益而作出的一项安排,而投资者须为这项安排支付代价。此外,在东道国作出违反《双边投资协定》的行动时,政治风险保险并不会减轻有关行动所带来的损失。事实上,该保险是投资者与第三方所订立的一项安排,旨在对冲投资者所可能蒙受的损失。审理Hochtief一案的仲裁庭裁定,目前并没有任何国际法规定当事人必须作出如此的安排,以减轻违约的东道国所须承担的法律责任。

仲裁庭就Hochtief一案的法律责任所作的裁决,是就某一方对政治风险保险提出异议而作出的其中一项较为罕见的投资裁决。然而,它在全球的投资法领域中,并非一个崭新的概念。在局势不稳的地区进行投资,便经常会面对贿赂、贪污等问题,又或是会遇到当地经济陷于崩溃、政府全面拒绝履行合约、爆发政治危机和政变,以及违反人权等情况。尽管投资者在受冲突影响的国家中,经常需要防范当地的安全问题,但若是能够取得丰厚的投资回报,而其获利程度,能够超越所须承受的风险,我们仍会见到投资者不绝于途地前往当地投资。政治风险保险是与对外直接投资一起并肩而行,以期为当中涉及的各项风险进行对冲。

在保险经营者的眼中,香港是一个较新的政治风险保险市场。然而,由于香港在中国的「一带一路倡议」中,已巩固了其作为一个重要地区枢纽的地位;而另一方面,它也是一个足可信赖的司法管辖权,外国投资者可以通过它,将资金注入亚洲一些间或出现局势动荡不稳的地区。因此我们可以预期,香港的政治风险保险市场会持续地增长。

机构保险:多边投资担保机构

世界银行辖下的「多边投资担保机构」 (简称MIGA),是全球其中一个最早为在局势不稳地区进行投资的企业提供政治风险保险的国际机构。外国投资者如要获得「多边投资担保机构」提供保险保障,必须具备以下条件:它是「多边投资担保机构」成员国的国民;以及,它是为了要在发展中国家进行投资而寻求保险保障。「多边投资担保机构」合共开发了五类保险产品,以符合上述的政策声明。它就以下情况,为投资者所蒙受的损失提供保险保障:货币不能自由兑换及在转移上遭受限制、征收、战争、恐怖主义和内乱、违约、不履行财务义务等等。

货币不能自由兑换及在转移上遭受限制

就货币不能自由兑换及在转移上遭受限制而言,倘若东道国作出了转移上的限制,以致外国投资者不能将当地货币转换成为强势货币,并将它们汇返其来源国,那么「多边投资担保机构」便将会介入其中。在这情况下,「多边投资担保机构」会根据其与该投资者所订立的担保协议,以强势货币向该投资者作出支付,作为给予它的赔偿。

就此而言,大多数的投资法律师都认为,许多协定皆载有投资和回报方面的转移规定。例如,香港与澳大利亚之间所订立的《双边投资协定》的第8条订明,「就投资而言,任何缔约方必须保证,其他缔约方的投资者皆有权将其投资及回报转移往别的国家」。事实上,类似的转移规定亦见于现行每一份《双边投资协定》中。该等投资协定的条文通常会规定:投资者在转移其资金以前,必须获准将该等资金兑换成为另一种货币。然而,这当中所产生的一个问题是:如果有关的投资协定已经作出所需的保证,那么「多边投资担保机构」所提供的保障,将会如何令投资者额外得益呢?

外国投资者如要受惠于该协定的转移规定,便必须诉诸其争议解决机制,并经过长时间的仲裁及/或诉讼,取得了相关的裁决,确认(倘若顺利的话)东道国违反了该协定的转移规定,因而必须向投资者作出赔偿。事情发展至此,可说已经取得一个不错的裁决结果,但并非就此告终,因为投资者接着仍需向东道国强制执行有关裁决。

「多边投资担保机构」并不要求必须有任何关于东道国确曾拦阻相关资金汇出的裁决。该机构会赔偿已投保的投资者因东道国的行为所蒙受的损失,而无须该投资者先行提起任何仲裁或强制执行程序。

征收

「多边投资担保机构」就外国政府的征收行动提供了广泛的保障,当中包含从国有化到「渐进式」征收这范围中的几乎每一个项目。同样地,「多边投资担保机构」也并不要求在它作出赔偿之前,必须首先存在任何须向投资者作出赔偿的裁决。倘若被征收的资产属于股本投资,那么「多边投资担保机构」给予已投保的投资者的赔偿金额,将会按已投保的投资项目之帐面净值来计算。倘若被征收的资产属于投资者的资金,那么「多边投资担保机构」将会按被拦阻汇出的资金的已投保部份作出赔偿。倘若所涉及的是贷款和贷款担保,「多边投资担保机构」乃就未偿还的本金及任何累计和未支付的利息作出承保,而投资者获得给予赔偿的条件,是它必须将其在被征收的资产中所享的权益转移给该机构。

从投资者的角度而言,如果它们因外国政府的征收行动,而须就其所蒙受的损失寻求赔偿,那么它们当会认为,与透过投资仲裁寻求赔偿比较,寻求「多边投资担保机构」给予赔偿,所花的时间和费用将会较少。此外,外国投资者寻求「多边投资担保机构」的保障所得到的另一个好处,是免于与东道国对簿公堂,在庭上进行激烈(而且经常是公开的)争辩,从而得以维持双方的友好关系。

战争、恐怖主义和内乱

「多边投资担保机构」为战争、恐怖主义、内乱等风险提供保险保障,可使已投保的投资者在东道国发生战争或内乱,导致其有形资产遭受破坏,或是导致其业务的全面性中断时,能够获得提供充分的保障。假使投资者遭受有形资产方面的损失,「多边投资担保机构」将会就该等受损或丧失的资产的重置费用或维修费用(视乎哪一项费用的所涉金额较少),又或是就该等资产的帐面价值(如果没有进行任何重置或维修),按该名投资者在当中所占的份额作出赔偿。倘若出现全面性的业务中断,而当中涉及的是股权投资,那么「多边投资担保机构」将会根据已投保的投资项目之帐面净值来向投资者作出赔偿。倘若当中涉及的是贷款,该机构将会根据所拖欠的本金金额和利息的已投保部分作出赔偿。

同样地,投资者从「多边投资担保机构」就战争、恐怖主义、内乱等情况提供的保险保障所获得的额外好处是,它们在寻求该机构作出赔偿时,无须提供任何裁定其在有关协定下胜诉的判决证明。

不履行财务义务

「多边投资担保机构」所提供的,与不履行财务义务有关的保险,其所针对的情况是:根据与某项投资有关、且无任何附带条件的财务支付义务或担保,某一主权、次主权或国有企业需要支付到期应付的款项,但由于该企业未能如期作出支付,以致投资者因此蒙受损失。这项保障适用于某项财务支付义务的履行,当中并不涉及任何附带条件,亦并不受制于任何抗辩等情况,而保险公司所作出的赔偿,将会以该等已投保的未偿还本金,以及任何累计和未支付的利息作为基础。同样地,「多边投资担保机构」就已投保的投资者所蒙受的损失作出赔偿时,该投资者无须向其提供任何相关的仲裁裁决证明。

违约

「多边投资担保机构」所提供的违约保险,是它的唯一一项保险,需要已投保的投资者必须先行诉诸合约争议解决机制,作为该机构向其作出赔偿的先决条件。「多边投资担保机构」期望投资者能首先运用相关合约中所指明的争议解决机制,而在经过了一段相当的时间后,投资者倘若因为东道国政府对该机制作出干扰(拒绝承认其追索权),以致它无法取得有关的裁决,又或是在取得了有关裁决后,东道国政府并没有根据该项裁决支付相关款项(即拒绝支付该裁决所判给的款项),那么,在这情况下,「多边投资担保机构」将会赔偿该名投资者因此蒙受的损失。

由政府支持的或私人经营的保险公司

除了由「多边投资担保机构」所提供的保险(其需要面对自身的门槛和成员方面的规定)外,外国投资者也可以向获政府支持的,或由私人经营的保险公司投购政治风险保险。

在中国的一带一路倡议下,「中国出口信用保险公司」(简称「中国信保」),中国的一家国有出口及信贷保款公司)的地位显得益形重要。该公司为中国的大部分对外投资提供保险保障,其投资保单的设计,是专门为该些因东道国出现政治风险而蒙受经济损失的投资者提供保障。由于「中国信保」担负着投资保障的职能,因此当已投保的投资项目情况出现恶化时,当中大部分的损失将需要由该公司来承担。

亚洲区内也有一些私人保险公司,开始步「多边投资担保机构」及「中国信保」的后尘,制定其自身的精密保单。苏黎世保险集团、美亚保险、AXA安盛、保诚、安联,以及许多其他大型跨国保险公司,都正在为其客户提供更仔细和更全面的政治风险保险计划。

在这情况下,「亚洲基础设施投资银行」 (简称AIIB),一个致力推动亚洲投资的亚洲重要金融机构)是否会提供与世界银行辖下的「多边投资担保机构」或其他私人保险公司所提供的类似的政治风险保险,这一点尤其值得我们关注。

政治风险保险与投资仲裁的相互作用

政治风险保险是一项有效的风险对冲工具,特别是当投资者在脆弱的经济环境和发展中国家进行投资,并遇到当地政府的不适当干预的情况下。投购此等保险的费用虽然高昂,但它能够确保投资者在面对东道国的资产征收、敌对监管、政治不稳、投资项目遭遇有形破坏等情况时,它们将会获得保险公司的赔偿。此外,目前也有一些私人保险公司正在调节其政治风险保险产品,让投资者在遭遇执法不公、违反合法期望等情况下,能够获得提供保险保障。

大多数的政治风险保险产品,都没有要求已投保的投资者,必须首先取得在相关协定下的裁决,才可以向保险公司寻求赔偿。公众保险公司(例如「多边投资担保机构」)所发挥的另一项功能,就是当争议双方之间的冲突还未发展到无可挽回的地步,以及在相关投资协定下的争议还未完全明朗化以前,先行与当地政府解决有关争议。

倘若投资者无法获得政治风险保险所提供的保障,又没有其他途径可供它们选择,根据相关投资协定进行仲裁,仍不失为一项最有效的追讨投资损失工具。如果审理投资协定的仲裁庭遵循Hochtief v Argentina一案的裁决,它们将不大可能视政治风险保险为一项对赔偿额构成影响的安排,又或是将其视为对投资者所提出之申索予以接纳的一项障碍。

政治风险保险与投资仲裁,应当被视作两个相辅相成的手段,而它们的存在,将有助增强投资者的信心,以积极态度向开发中的市场输出资本。

原文刊载于香港律师会会刊《香港律师》2017年10月号,请按此阅览原文

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