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香港成为国际法律枢纽 – 把握「一带一路」的机遇

香港政策研究所

「一带一路」是贯穿亚非欧大陆大约65个国家的跨国合作发展倡议,涉及超过40亿人口。根据亚洲开发银行(Asian Development Bank)估计由2010至2020年间,亚洲新兴国家所需要的基建资金缺口将达8万亿美元。香港政府和法律界应把握「一带一路」带来的机遇,把香港发展成为国际争议解决中心。

法治是香港的核心价值,也是香港能够发展成为国际法律枢纽的根本保证。在向国际拓展香港法律服务的同时,我们要维护「一国两制」,巩固香港的法治精神、基础和制度。

跨国基建合作的法律风险

「一带一路」的国家和地区在合作发展基础建设时,要面对以下各种法律风险:

1. 法律体制风险(Jurisdictional Risks)

「一带一路」横跨多个不同法系的国家和地区,法律体制之间的差异容易招致法律风险。「一带一路」国家中最常见的五种系统包括:普通法系(Common Law)、大陆法系(Continental Law)、社会主义法系(Socialist Law)、伊斯兰法系(Islamic Law)和混合法系(即同一个国家内实施不同的法律制度)。跨境投资者必须充分了解不同法律体系之间的分别,以控制法律争议的风险。

2. 当地实体法风险(Substantive Law Risks)

除了法律体制风险,投资者亦需要面对当地实体法风险。最常见的实体法包括:海外公司架构与组成方式及公司法(Business Organization and Company Law)、投资法(Investment Law)、合同法(Contract Law)、竞争法(Competition Law)、雇佣法(Employment Law)、知识产权法(Intellectual Property Law)、税务法(Tax law)和外汇法规等等。

3. 适用法(Choice of Governing Law)及法院管辖权(Submission to Jurisdiction)争议

正因为「一带一路」中的每个国家和地区的实体法和程序法(Procedural Law)存在很大差异,当出现纠纷时,用哪一个国家的法律和法院去解决冲突,往往成为与讼双方其中一个最大的争论点。

法律尽职调查(Legal Due Diligence)的必要

近年,中国在「一带一路」沿线国家中的投资日益增多,与此同时,跟这些国家的商业纠纷也愈来愈多:从印尼、斯里兰卡、缅甸到俄罗斯,各式各样的基建投资项目都出现争议。可以想像,中国在「一带一路」国家的投资所引起的商业纠纷只会有增无减。

为控制以上各项风险,跨境投资者在落实任何投资活动前都必须进行法律尽职调查,即是通过审阅不同文件,令投资者在进行投资前能够全面掌握项目情况,以辨认及分析所有潜在危机及风险,目的是审核及确定有关资料的真实性及完整性。中国在「一带一路」中担当牵头的角色,无可避免会遇上各种的跨境投资风险,需要高质素的法律尽职调查员去辨认及减低投资风险。

香港法律界的优势和角色

完善的法律制度

香港拥有完善和健全的法律、法院和仲裁制度,一贯广受国际社会认可和尊重。香港的法律界同时熟悉中国和西方的法律制度与情况,并与内地维持紧密联系。

香港国际仲裁中心声誉佳

香港在国际法律上解决纠纷的成绩是有目共睹的。自1985年开始,香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre)已投入运作,「致力于协助当事人选择最佳方法来解决彼此之间的争端」。香港国际仲裁中心提供仲裁、调解、审裁和域名争议解决,在国际上享有极佳的声誉。一些海外仲裁机构亦已在香港成立分支及办公室,例如国际商会国际仲裁院(International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce)、中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission)、中国海事仲裁委员会香港仲裁中心(China Maritime Arbitration Commission、海牙国际私法会议(The Hague Conference on Private International Law)和国际常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration)。

香港法律人才济济

香港的法律专业是世界首屈一指的。跟据香港两大律师会的记录,除了现有接近9千名本地事务律师(Solicitors)和1300多名本地大律师(Barristers)外,香港有过千名来自近30个不同国家的外地注册律师(Registered Foreign Lawyers)。香港法院也容许在特定情况下引入普通法地区的非香港注册海外大律师参与本地诉讼。香港法律界熟悉国际法,制度亦富有弹性,可以适时引入法律专才,能够迎合「一带一路」的法律需求。同时,香港法律界在处理有关投资法、跨境劳工法纠纷、国际知识产权及其它投资保护方面皆有丰富经验,能保障跨国投资者的权益。

普通法国际通行

「一带一路」沿线国家中有17个普通法地区,占整体65个国家逾四分一。这些国家与中国签订合同的时候,会对使用中国法有保留;另一方面,中国亦不见得会在仲裁法和调解程序上采用外国法。香港在「一国两制」的政策下,基本上沿用1997年前长期实施的普通法制度(Common Law System)。香港法律具备包括英国、美国、澳洲、加拿大、马来西亚等国普通法系的内涵,对一些不了解中国法律的国家,香港法律作为合同适用法有其优胜之处。

中国的尽职调查员

一如上述,任何投资活动前都必须进行法律尽职调查。香港法律界对跨国投资法和尽职调查有丰富的经验,加上大批高质素的本地及外国律师,绝对能够胜任中国的尽职调查员,辅助投资者更有效地控制法律体制差异所带来的风险。

建议

为了发展香港成为国际法律枢纽,我们建议:

1. 增强香港的替代诉讼争议解决服务(Alternative Dispute Resolution)

相比传统法院,替代诉讼争议解决服务的特色是没有严格的规定及高昂的讼费,亦相对有较高的自由度,例如双方可以自行决定程序。争议解决服务包括:谈判(Negotiation)、和解(Conciliation)、调解(Mediation)、专业判决(Adjudication)、专家评估(Expert Determination)以及仲裁(Arbitration)。

(a) 引进更多国际级仲裁机构

我们建议积极争取其它国际级的仲裁服务机构进驻香港及在本地设立分支,例如世界著名的伦敦国际仲裁法院(London Court of International Arbitration)、国际争议解决中心(International Centre for Dispute Resolution)和世界智识产权仲裁与调解中心(World Intellectual Property Organization Arbitration and Mediation Centre)等。

(b) 建立香港国际解决争议综合大楼(Hong Kong International Dispute Resolution Complex)

香港政府应建立一个统一处理解决争议服务的「一站式」大楼,并应采用前法国外方传道会大楼及旧政府西座大楼作为选址;运作模式可以参考荷兰海牙和平宫(Peace Palace)及新加坡的麦士维楼(Maxwell Chambers)。除此之外,为针对「一带一路」基建项目可能带来的纠纷,综合大楼内应成立「一带一路法院」。同时,我们建议筹建一所研究替代诉讼纠纷解决方案的学术研究院(Hong Kong Academy of Alternative Dispute Resolution),作为香港新的法律教育设施。

(c) 增加解决争议服务专才

我们建议香港的解决争议服务机构可以考虑吸纳更多熟悉「一带一路」沿线国家的国际专才,以整体提高仲裁员的国际多元性,及加强香港仲裁业在国际舞台上的地位。香港仲裁中心亦可考虑与其它普通法地区的国际仲裁中心合作,互认双方的仲裁员名单,以扩大名单的数量和国际多元性。长期而言,目标乃发展出一套专门针对「一带一路」沿线国家跨国投资法律问题的解决争议服务系统。

(d) 推广其它解决争议服务

近年来香港政府大力推广香港的调解服务,包括设立调解工作小组、专责小组及督导委员会等等。我们建议政府应全面推广香港其它解决争议服务,包括:谈判、和解、专家评估、专业判决、仲裁以及香港法院服务,让国际使用者清楚明白香港的「一站式」法律服务。

2. 加强推动香港法为适用法、宣传香港为解决争议地点及推广香港法律服务

我们建议争取中方企业、亚洲基础设施投资银行和外国机构在签署跨国协议及所有相关合同时,采用香港法律为适用法和选择香港作为争议解决地。用香港法律作为适用法可协调不同主权国家的法律之间的差异所引致的法律冲突,特别是当缔约双方涉及普通法或伊斯兰教国家。

3. 设立专责「一带一路」法律专员

要成功推广以上建议,我们认为律政司应该设立一个专门负责处理「一带一路」事宜的法律专员职位,职级为首长级(律政人员)第2点至第3点以上。其职能可分为三个层面:

(a) 本地层面

新增职位会与香港法律界紧密合作,与香港律师会及香港大律师公会携手宣传香港法律服务。政府单方面的推动成效往往有限,故必须和业界在民间层面下功夫,方能事半功倍。

(b) 内地层面

「一带一路」法律专员应向中国内地的对口单位加强宣传香港法律界的优势。我们建议集中向负责管理国有企业的国务院国有资产管理委员会、监督融资融券业务运行情况的中国证券金融股份有限公司、和主管投资的中国外汇管理局旗下的梧桐树投资平台有限公司的法律部推广。此外,新疆维吾尔自治区及福建省分别是「丝绸之路经济带」及「21世界海上丝绸之路」的开端,我们认为「一带一路」法律专员应与两地的司法厅加强联系。

(c) 对外层面

对外包含「宣传」与「吸纳」两个方面。「宣传」方面,新增职位应向国际宣传香港法律界、「一国两制」和司法独立的优势,例如在「一带一路」沿线国家举办推广活动。「吸纳」方面指吸引国际法律组织来港进驻及设立办公室,令香港成为一个国际法律组织的落脚点。另一个方法是吸引更多国际法律组织来港举办年会,增强国际交流。

4. 促进「一带一路」法律一体化

(a) 设立「一带一路」法律资料库

政府可牵头与香港律师会、大律师公会及三间大学法律学院合作,成立一个统一的「一带一路」法律资料库,这不单有助香港法律从业人员了解「一带一路」的国家法律,更可吸引海外客户使用香港的「一站式」法律服务。我们建议可考虑把法律资料库设于上面提到的「一带一路法院」内。

(b) 推动「一带一路」的跨国投资法律标准化

我们认为香港法律界可以牵头发展一套专用于「一带一路」基建及融资的国际法律标准,以及发展一套标准化法律格式文件。形式可以参考海牙会议(Hague Conference)下的国际私法(Private International Law)和国际货物销售法律(International Sale of Goods)适用公约的安排。另外,香港应争取以适当身份加入亚投行(Asian Infrastructure Investment Bank)及东南亚国家联盟(Association of Southeast Asian Nations),这对香港推动法律标准化事半功倍,亦对香港长远的整体发展有重大意义。

5. 优化本地的《仲裁条例》及相关法例

(a) 修改本地的《仲裁条例》

香港《仲裁条例》在2011年及2014年以《国际商事仲裁示范法》(Model Law on International Commercial Arbitration of the UN Commission on International Trade Law)为基础作出修改,统一了本地及国际法定制度。在此基础上,我们建议政府应继续优化《仲裁条例》,例如考虑引入新加坡的「否定管辖权裁」(Negative Judicial Ruling)及「提前驳回」(Early Dismissal)机制。

(b) 修改其它法例,例如「第三方资助仲裁」及「道歉法」

2015年10月香港法律改革委员会(Law Reform Commission)报告已经提议香港应立法准许香港第三方资助仲裁(Third Party Funding for Arbitration)。香港社会各界应尽快达成共识,加快立法程序。另外,我们亦留意到律政司正就《道歉法》(Apology Legislation)进行谘询。我们同意谘询文件中提到的改善措施,希望立法会能尽快通过此两项法案。

(c) 加强与内地不同范畴的相互执行法律安排

基于一国两制的原则,香港《仲裁条例》中有关《纽约公约》的条款在回归后不适用于中国,取而代之的是1999年与内地签定的《相互执行仲裁裁决的安排》。我们认为香港可以就其它范畴与内地加强合作,制定相互执行裁决的安排,例如相互承认和执行婚姻家事判决。律政司已经在2016年6月就安排的建议展开公众谘询,我们建议律政司应加快研究其它与内地司法互助的安排。

(d) 与台湾签订仲裁协议

除了与内地的《安排》外,香港亦分别在1999年及2013年与澳门签订《相互认可和执行仲裁裁决的安排》。本文留意到台湾在2016年修定当地的仲裁法,承认外国仲裁裁决与当地法院的判决有相同的法律效力及执行名义。因此,我们建议港府应尽快与台湾当局签定相互执行国际仲裁的协议,令香港发展成为涵盖中国内地、台湾和澳门的两岸四地仲裁中心。

6. 发展伊斯兰金融的相关法律

「一带一路」沿线国家中,伊斯兰教国家大约有23个。我们认为香港有能力吸引这些伊斯兰国家来香港投资及发展业务。香港必须加强发展伊斯兰金融的基建。

(a) 发展具香港特色的伊斯兰产品

香港作为全球最大的离岸人民币业务中心,拥有最大的资金池,能够为中东国家主权基金在中国的投资提供一个稳健的人民币资金平台。香港有两次成功发行以美元计价的伊斯兰Sukuk债券的经验,广受投资者欢迎。因此,我们建议香港应集中发展以人民币计价的伊斯兰债券,并在香港发展本地规管伊斯兰金融产品的法例和法规。

(b) 研究国际通用的伊斯兰教法合规机制

伊斯兰金融产品必须获得伊斯兰教义委员会(Sharia Supervisory Council)的核准才可以被称之为沙利亚产品(Sharia-Compliant Products)。事实上各个伊斯兰国家的委员会并没有就沙利亚产品制定一个划一的标准。因此,我们建议香港政府应在未来与更多不同伊斯兰机构签定合作协议,在香港厘订出一套广受伊斯兰国家认可的沙利亚标准。

(c) 加强人才培训

目前在香港政府资助的八间大专院校当中,共有5间开办有关伊斯兰教的课程,课程主题大多停留在理论层面(如伊斯兰文化及历史等),实用层面的课程(例如说伊斯兰法律和金融)则相对匮乏。我们建议各大院校开办更多实用层面的伊斯兰课程,培育出更多熟悉伊斯兰法律及金融制度的专才。问题是,在香港认识伊斯兰法律的人数不多,而香港政府亦甚少举办伊斯兰教研讨会。反观其它国家,例如新加坡和马来西亚每年都举办数十个国际伊斯兰会议。因此,政府应该加强与伊斯兰教专业人士合作及交流,并举办更多推广伊斯兰金融和法律的活动,以推动伊斯兰金融在港发展。

结语

成本效益

我们深信本报告提出的建议都是切实可行的。从经济角度而言,这些建议跟香港的自由经济政策并没有冲突。对于「一带一路」涉及数以万亿元计的机遇,香港应发挥所长,加强自身专业服务,对于香港整体长远发展非常有利,因此上述各项建议所涉及的支出都是值得的。

巩固法治

落实建议中的法律基建,能够协助香港发展国际法律市场,帮助香港法律界拓展国际业务,并达到香港成为国际法律枢纽的目标。更重要的是,法治是香港的一个核心价值;本报告所有的建议都有利于维护司法独立及法治。

发挥一国两制的积极作用

要成功落实「一国两制」,除了依靠中央和香港特区双方严格遵守《基本法》外,亦需要香港继续发挥所长,与中国内地互补不足,这正是香港维持自身特色最有效的方法。香港法律界凭着自身优势和在国际上的地位,可以在分享「一带一路」的成果之余,亦可以填补中国法律的不足,互惠互利。因此,香港法律界应好好把握这个千载难逢的机会,加强法律基建,协助推动「一带一路」的发展。事实上,除了法律界外,香港的其它专业服务也应把握「一带一路」的机遇,拓展服务。

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