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一帶一路:在中國的新泛大陸高速公路沿線保護您的投資

金杜律師事務所

簡介

中國的一帶一路政策代表著新一輪強勁的推動力,給中國投資者帶來古老的絲綢之路貿易路線和新的海上絲綢之路沿線的投資機會。儘管中國在這條路線所增加的投資為中國本土公司及其一帶一路投資交易對手提供了明顯的契機,但這很可能是一條坎坷之路。

在不同的一帶一路國家(從新加坡到敘利亞)中所面臨的挑戰各不相同,經營和投資風險也有著很大的不同。但是,投資條約保護網絡覆蓋著這條路線,提供了降低投資風險的重要手段。本文闡述了政策細節、投資保護並詳細列舉了一帶一路投資者的一些關鍵的考慮因素。

第1節:坎坷的一帶一路高速公路沿途之旅

中國領導人習近平在2013年底提出的一帶一路政策注重於泛大陸高速公路(包含陸上"絲綢之路經濟帶"和"海上絲綢之路")沿線的經濟聯繫和合作。這項倡議承諾加深中國在這條路線上的東南亞發達經濟體中本已活躍的參與度,並在中亞、西亞和非洲發展中經濟體開拓全新投資。為刺激這些投資,中國政府已許諾動員其主權財富相當一部分金額,包括:

  • 出資400億美元成立絲路基金,主要側重於基礎設施和資源,以及一帶一路沿線國家之間的工業和金融合作;以及
  • 出資500億美元建立亞洲基礎設施投資銀行(亞投行),顧名思義,亞投行將充當其目前57個亞洲地區成員國的基礎設施項目的區域基金。


絲綢之路基金和亞投行中的大部分基金預計將用於基礎設施、建築工程、能源和資源項目,這將帶領一帶一路投資者走上一條時而顛簸之路。儘管一帶一路路線可能先從更加傳統和發達的"中華聯邦"亞洲貿易夥伴開始,它將持續經過不太傳統的中亞和西亞國家,如阿富汗、亞美尼亞、哈薩克斯坦、土庫曼斯坦和格魯吉亞以及非洲和歐洲國家。

這些國家當中,許多都將是投資者很難成功應付的地區,並將構成嚴重的運營風險。阿富汗、伊拉克和敘利亞持續受衝突的困擾;烏茲別克斯坦和哈薩克斯坦等中亞國家則存在潛在的政治和經濟風險;而非洲和亞洲部分地區的一帶一路國家持續受困於不發達的法律體系和落後的運營基礎設施以及資金的缺乏。沿線國家的這些風險和其他法律、監管、主權風險將對一帶一路投資者精心策劃的高速公路沿途之旅產生不利影響。

除了一般的風險意識及謹慎應對合約和投資架構之外,一帶一路沿線上的中國投資者及其簽約合作夥伴也應瞭解他們在覆蓋這條路線的投資條約網絡項下的權利。

第2節:對一帶一路沿線投資者保護政策的研究

超過50個單獨的雙邊投資條約(雙邊投資條約)和多個多邊投資條約(多邊投資條約)在一帶一路高速公路上縱橫交錯,是潛在投資者保護措施的強有力來源。但是,一帶一路投資者必須理解這些保護措施,並為之精心策劃。

雙邊投資條約和多邊投資條約是國家之間的協議,鼓勵投資並就各國為對方及其投資者提供的保護措施作出規定。在這些投資條約中納入投資者國家爭議解決(投資者國家爭議解決機制,公司和個人投資者或許可以針對一帶一路沿線各國政府違反該等條約規定的投資者的實質性權利提起訴訟,而無需求助於東道國的國內法律體系。這一過程的獨立性─獨立於國內法律體系─表明,雙邊投資條約和多邊投資條約是防範一帶一路投資者很可能會面臨的政治和法律風險的堅固壁壘。

合同或條約項下的仲裁機制是一帶一路投資者的一項強大的權利,因為它們允許投資者強制執行其權利,而無需依賴地方程序或國內手段。尤其是,中國雙邊投資條約、多邊投資條約和國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁項下常用的爭議解決方式允許投資者依賴《國家與其他國家之國民的投資爭議解決公約》(華盛頓公約)項下的簡化執行機制。作為華盛頓公約締約方的東道國需要執行根據該等公約作出的仲裁裁決,使執行裁決成為一種國際法律義務。一帶一路沿線有55個國家是華盛頓公約的締約國,自願遵守是常態,儘管不一定是規則。

即便如此,對聲譽和信譽的考慮很可能會繼續激勵一帶一路政府遵守執法。

投資條約項下提供了什麼樣的投資保護?

通常情況下,多邊投資條約所提供的保護措施類似於雙邊投資條約所提供的保護措施。各條約提供的有保障的保護措施的範圍由特定條約的措辭所決定。有保障的保護措施的常見形式包括:

  • 賠償國家對投資者資產的徵用或國有化。通常情況下,該等保障涵蓋直接和間接徵用,並且禁止用於公共目的以外的徵用;
  • 公平和平等地對待投資者,以及向投資者提供保護和安全的環境。規定這些保護措施的條款旨在創造一種標準待遇,這種標準待遇獨立於各國提供給國內投資者各不相同的待遇標準。
  • 外國投資者待遇的優惠程度不低於針對國內投資者的待遇。


儘管各條約提供的有保障的保護範圍由特定條約的措辭所決定,投資條約也通常包含最惠國待遇(最惠國待遇)條款。最惠國待遇條款允許特定條約所涵蓋的投資給予與東道國向任何其他第三國投資所給與的相同待遇。這使一帶一路投資者不僅能夠依賴中國和一帶一路國家參與簽訂的條約所規定的有保障的保護措施,而且能依賴任何第三方國家在其與該投資者進行投資的一帶一路投資東道國簽署的條約項下所享有的任何其他更好的實質性保護。

如何運用投資條約?

為了確保投資屬於特定條約的範圍之內,需要確保投資項目屬於該等條約定義的"投資"範圍之內。通常情況下,條約中定義的"投資"是寬泛且非詳盡的,以期涵蓋投資的各種類型。寬泛的定義後面通常會有非詳盡的示例清單,如有形和無形財產、對當地企業的資本投資(無論通過何種形式進行投資)、融資義務、基礎設施合同等等。通常,"投資"的定義不僅包括主要投資,也包括其附屬的要素,如貸款,這些要素可能本身就被視為獨特的投資。儘管條約對投資的定義通常是寬泛的,各條約也可能規定一項投資為獲得該條約項下的保護而必須符合的要求,例如:遵守國家法律法規。投資的定義受限於嚴格的仲裁審查:仲裁庭曾認定,投資必須承擔風險,對國家作出貢獻,且具有一定程度的持久性,才能夠被視為一項投資。

基於條約的適用範圍,在投資之時尚未存在的條約中有保障的保護措施,仍可能適用於該等投資。通常情況下,有保障的保護措施在條約終止之後仍持續一段時間。

投資者被視為條約所規定的"投資者"也很有必要。通常情況下,自然人和法人必須為締約國公民,以便能夠享受條約中規定的利益,但該等人不得為東道國公民。當使用複雜的控股結構進行投資時,通常難以處理投資者的國籍問題。在一些條約項下,註冊地與國籍是相關的,而在另一些條約項下,投資的實質性控制的運作之地將決定誰是投資者,以及相應的投資者的國籍。

因此,一帶一路投資者不僅需要瞭解雙邊/多邊投資條約權利的存在,也需要瞭解一帶一路沿線的投資結構對其可能獲得的保護措施的影響。

第3節:一帶一路路線的多邊/雙邊投資條約規劃

一帶一路沿線的投資者保護網絡表明,一帶一路投資者可以且應該採取清晰、具體的步驟,以降低運營風險和投資風險:

1. 瞭解您的條約權利:針對一帶一路高速公路提前備戰,做到有備無患,一帶一路投資者應審慎審查中國與進行投資的一帶一路國家之間的雙邊投資條約和多邊投資條約及其特別條款。一帶一路投資者也應審查任何持續有效的條約,並核實一帶一路國家在處理投資者國家爭議解決訴訟的習慣做法。

例如,儘管尋求一帶一路投資利益的中國公司可能考慮利用中國-約旦雙邊投資條約,該條約構成公平和平等的待遇,且包含如無相關賠償不得徵用的條款,但截至起草之日該等條約尚未生效。來自中國特別行政區香港和澳門的一帶一路投資者應謹慎確保他們在特別行政區的居住權能夠使他們有資格成為任何條約所指的中國"公民"。儘管一名香港投資者已成功以中國"公民"身份,基於中國-秘魯雙邊投資條約在國際投資爭端解決中心提起訴訟,但一些條約明確將特別行政區排除在條約定義之外。

最後,應審慎關注一帶一路沿線國家政府對投資者國家爭議解決的態度:在波蘭的一帶一路投資者應審慎留意其政府的近期公告,因其政府正在考慮取消其所有雙邊投資條約,在俄羅斯的一帶一路投資者可能須考慮俄羅斯對於針對其提起的執行條約訴訟所採取的令人擔憂的做法。

2. 就條約權利訂立合同:在可能的情況下,起草管理投資的合同應:(i)規定締約方有意將一帶一路投資者及其投資工具理解為適用的相關條約所指的"公民";(ii)清楚表明投資本身約定為合同中所指的"投資"。同樣地,當直接與一帶一路沿線國家政府訂立合同或打交道時,相關雙邊投資條約和多邊投資條約的投資者國家爭議解決條款應額外納入合同,以確保東道國承擔合同上的義務,遵守任何特定條約責任。

3. 考慮系統安排投資,以利用一帶一路投資者國家爭議解決:一帶一路投資者應考慮系統安排或重新組合其投資,以確保他們有資格獲得投資者國家爭議解決的保護。在系統安排投資的過程中,締約方在考慮投資者國家爭議解決的因素以及納入投資條約的保護範圍時,應提高重視程度,如同在考慮通常稅收、出資和公司治理時所給予的關注。

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