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案例研究: 一帶一路爭議—選擇香港作為仲裁地

金杜律師事務所

概述

中國的"一帶一路"倡議在帶來投資機遇的同時也要求企業更謹慎地開展風險管理。在開展任何投資前,協議各方應考慮選擇何種方式解決爭議,並確保在合同中寫入相關條款。

仲裁與訴訟相比有許多優勢,尤其是有時投資者可能對最接近投資地的法院所處國家的法律體系較不熟悉。本案例分析將重點分析選擇香港作為仲裁地有哪些好處。香港仲裁法中的保密性保護規定和香港仲裁裁決能在全球大多數法院強制執行對協議方來說都是關鍵優勢。

協議各方選擇香港作為仲裁地看重的還有其作為綜合性的平台能夠滿足一帶一路的需要。香港定位為基礎設施樞紐,因此包括基建融資促進辦公室(IFFO)在內的各大機構一直在探索如何為投資者開展一帶一路投資提供支持。

事實

某中國國有企業就金礦建設項目與一家非洲金礦公司(非洲公司)簽訂了一項合資安排。該國有企業還簽訂了用於購買黃金的買賣協議並提前支付了款項。但由於埃博拉病毒在非洲肆虐,金礦發生停工,非洲公司無法準時交付黃金。

除此之外,非洲國家軍隊隨後禁止該國有企業進入金礦並沒收了相關設備。中國客戶希望非洲公司退還未交付黃金的相關款項並要求軍隊就沒收資產提供賠償。

與此同時,該國有企業發現非洲公司將把其採礦許可轉讓給第三方。

雙方在合資協議及買賣協議中均規定在香港通過仲裁解決所有爭議。兩份協議均受香港法律管轄。

中國客戶希望金杜為其制定一個解決方案。

從客戶需求出發

國內訴訟程序通常靈活性較低,但在仲裁中,仲裁各方對仲裁程序有很大的自主決定權,可以根據自己的需要對程序進行調整。在本案中,雙方所選擇的仲裁程序規定可以委任緊急仲裁員。雙方在24小時內完成了對緊急仲裁員的委任,該仲裁員有權採取臨時性措施(包括禁令)禁止非洲公司對採礦許可進行處置。

如果雙方此前未就仲裁達成約定,中國客戶將需要在該非洲國家聘用適當的本地法律顧問,而當時當地很少有能夠處理大型國際爭議的法律顧問。另外客戶也很有可能完全被國家法院擺佈,而許多國家的法院可能產生不可靠和衝突的結果。儘管在很多情況下仲裁方將自願接受緊急仲裁員的決定,以免對後續仲裁造成影響,但這類決定是否能夠得到嚴格執行取決於該國是否有強制執行緊急仲裁員決定的相關法律。包括香港在內的許多司法管轄區目前都有能夠強制執行緊急仲裁員決定的相關立法。

在多數情況下,各方在仲裁中的靈活性也意味著能夠選擇仲裁員人數、仲裁員身份、仲裁語言、開示範圍等。

協議方在就仲裁達成約定時最重要的決定包括仲裁所在地和適用的仲裁規則。某些仲裁機構的規則與其他機構相比可能有較多優勢。例如,某些機構的仲裁規則中包含大量合併第三方、合併多項仲裁、緊急仲裁員委任及加速程序聽審等方面的規定。

中立的平台

在跨多個司法管轄區的商業關係所產生的爭議中,國內訴訟意味著在其中一方所在國家對爭議進行判決。與國內訴訟相比,國際仲裁使各方能夠確保仲裁地的獨立性和公正性,同時限制地方法院在仲裁中的參與,因此是更有吸引力的解決方案。

在本案中,中國國企與非洲公司之間的協議包含了仲裁條款,並指定香港作為仲裁地,因此也決定了仲裁適用的程序法。仲裁程序將受機構規則的管轄(而如果是臨時仲裁,則不由任何機構管理,而由仲裁各方在一名仲裁員的協助下決定)。


香港擁有法制和司法獨立的強大的法律體系,同時香港法院對仲裁持支持態度。這令香港成為了具有吸引力的全球潛在爭議仲裁地。


根據香港法,仲裁員有權就其本身的管轄權和仲裁協議是否存在做出決定。因此,當非洲公司主張(1)雙方之間不存在有效的仲裁協議,(2)仲裁庭沒有司法管轄權,及(3)爭議應通過本國法院解決時,仲裁庭能夠對所有這些主張做出裁決,使得中國客戶無需依靠法院決定仲裁是否能夠繼續進行。

終局性和可執行性

國際仲裁的另一個關鍵優勢在於全球大部分法院可以強制執行仲裁裁決。一般來說,本國法院的判決並沒有這種優勢。

由於選擇了香港作為仲裁地,仲裁裁決可以在150多個《承認及執行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》簽約國強制執行。但如果當時雙方沒有約定以香港作為仲裁地,中國客戶就必須選擇非洲當地的法院,而這類法院在非洲以外的國家強制執行難度較大。《紐約公約》規定簽字國本國法院只有在很有限的情況下才能拒絕認可和強制執行仲裁裁決,但不同的本國法院採用的標準也不盡相同。外國判決是否能得到執行通常取決於該國是否有相互執行仲裁裁決的相關立法。

公約下的仲裁裁決在下達後即對各方有約束力並屬於最終裁決,各方僅可申請仲裁庭就仲裁裁決作出解釋和糾正。

《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》(《國際商事仲裁示範法》)目前已被72個國家採納及併入本國法律中,該法規定仲裁方只有在非常有限的情況下(通常涉及程序理由)才能向法院申請撤銷仲裁裁決(令仲裁不再生效)。仲裁裁決與法院判決相比確定性較高,因此各方無需花費大量時間和成本進行訴訟中常見的上訴程序。

保密性

在本案中,保密性對中國客戶來說是非常重要的因素。在本國訴訟中,由於法院很少採取非公開程序,保密性很難保證,保密信息可能得不到保護。仲裁通常(如本案)能夠確保保密性。

但中國客戶擔心非洲公司會申請撤銷仲裁裁決,令合同細節和之前的仲裁程序被公之於眾。


香港是少數幾個明確規定(1)仲裁程序必須保密,及(2)如果各方之後就仲裁向法院提出任何申請,法院程序不得公開進行(除非法院另行決定)的司法管轄區之一。法院未經各方同意亦不得允許公開相關信息,除非法院確保不披露任何保密資料。


雙邊投資協定權利

由於非洲國家軍隊不屬於仲裁協議的協議方,未經其同意不得將其列為仲裁當事人。但該軍隊禁止中國國企進入金礦的行為已經對中國客戶的活動造成了嚴重阻礙。禁止進入幾乎已經構成對中國客戶資產(即金礦)的沒收。中國客戶決定考慮強制執行中國與該非洲國家之間的雙邊投資協定所規定的權利。


兩國之間的雙邊投資協定為投資者提供保護,是投資者強制執行權利的一種渠道。雙邊投資協定提供的保護通常包括就國家沒收或國有化投資者資產獲得補償的權利,公正和公平待遇權,以及外國投資適用的政策不得劣於國內投資的權利。這些協定通常包含仲裁機制規定,允許國家和投資者強制執行其權利,而無需依賴其他國家的本國法院。


為確保能夠獲得並執行這些保護,中國客戶首先需要證明其對非洲公司金礦的投資屬於雙邊投資協定定義的"投資"。除此之外,為適用雙邊投資協定中的規定,投資者通常必須屬於協定國公民。中國客戶在與非洲公司簽訂原始合同時就將這些要求寫入其中,包括規定協議方為雙邊投資協定之目的屬於公民,且合同屬於"投資"。該國企因此能夠在相關雙邊投資協定下就軍隊的行為申請救濟。一般來說根據雙邊投資協定,協議方可根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UNCITRAL)或解決投資爭端國際中心(ICSID)規則提起仲裁。

近年來香港國際仲裁中心(HKIAC)、中國國際經濟貿易仲裁委員會(貿仲委)、新加坡國際仲裁中心(SIAC)和國際商會(ICC)均對其在亞洲的仲裁規則進行了修訂。這些修訂的主要目的是令規則更加適用於不斷增加的跨境商業爭議解決需求(如由於多方簽訂的多項合同產生的爭議)。仲裁的最新特點包括合併多項仲裁、合併第三方、在設立仲裁庭前任命緊急仲裁員及加速仲裁程序。如果涉及非協議方而無法使用仲裁協議,還可以採用雙邊投資協定。因此投資者在開展投資,尤其是在政治和經營風險較高的國家開展投資時應謹慎考慮如何設計投資結構,以充分利用雙邊投資協定提供的救濟。

經驗教訓

選擇香港作為仲裁地為中國國企帶來了諸多優勢。最近新修訂的《香港仲裁條例》及高效的法院程序也能為選擇香港作為仲裁地的協議方提供好處。中國大陸和香港特別行政區之間的相互執行仲裁裁決安排對於仲裁裁決跨境強制執行也是一大優點。

在起草合同中的爭議解決條款時,應對仲裁地和仲裁規則的選擇進行謹慎考慮。合同應對這些選擇做明確規定,以便協議方採取最符合各方需要的爭議解決程序。

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