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管理與"一帶一路"機遇相隨的風險

金杜律師事務所Max Bonnell (合夥人) Ruimin Gao (律師)和Erin Eckhoff (律師)

中國提出的"一帶一路"倡議是一個高瞻遠矚的政策計劃,旨在通過絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路沿線五大線路,連接亞洲、歐洲和非洲的60多個國家。"一帶一路"倡議覆蓋近44億人口,約占全球總人口的63%,經濟總量逾20萬億美元,約占全球經濟總量的30%。這一宏大的倡議預計將帶動大量基礎設施等項目建設,但是與之相伴的是無法預知的風險。

自中國國家主席習近平2013年年底宣佈實施"一帶一路"倡議以來,中國企業在"一帶一路"沿線國家已簽署超過600份工程項目合同。未來將會簽署更多跨境合同,特別是在2010–2020 期間,預計僅在亞洲就需要約8萬億美元的基礎設施建設項目。除基礎設施建設及相關項目外,在"一帶一路"沿線地區,物流和海事領域也可能迎來大力發展。

"一帶一路"帶來的重大機遇,同時也伴隨著出現法律爭議的重大風險,特別是在"一帶一路"建設中,商事合同的簽署國雙方法律體系和法律傳統差異顯著。出現爭議時,金融風險方面的不確定性和發生爭議時的其他不利影響威脅著每一項跨境交易。

我們將討論跨境商事爭議中的三大風險,提出預防和降低風險的策略,從而能在"一帶一路"帶來的機遇中充分獲益。

風險1:不熟悉外國法院和法律

商事當事方將爭議提交至外國法院會感到憂慮不安,因為這會引發一系列令人擔憂的問題:適用什麼法律?法官是否公正?判決是否會在國外得到承認?這些風險與涉及多個司法管轄區的商事關係尤為密切。對於不希望面對不熟悉的法院系統解決跨境爭議的當事方,國際仲裁會帶來很多幫助,尤其是在法院判決的可執行性受到限制的情況下。當事方可自由選擇爭議適用的法律,審理地點、法庭成員、甚至是仲裁語言。在商業投資之初做好選擇,會切實提高跨境商業活動的確定性。

在選擇仲裁地點時,選擇對仲裁友好的司法管轄區非常重要,因為在爭議中,爭議均由仲裁地(即進行仲裁程序的司法管轄區)法院進行監管。提供的支持包括向證人發出傳票或出具第三方的文件,授予緊急救濟或禁令救濟。通常也是由仲裁地法院作出上訴判決或擱置訴訟程序的決定。對於"一帶一路"投資者,沿線多個司法管轄區都是仲裁的理想選擇,包括新加坡、香港和悉尼。這些司法管轄區通常擁有成熟的仲裁機構和普通法傳統。

風險2:仲裁結果的不確定性和對聲譽的不利影響

商事當事方面臨不確定性的另一大方面在於爭議結果:何時能解決爭議,以及將作出什麼終局裁決?而國際仲裁在這方面的一大優勢在於,仲裁裁決一經作出即為終局裁決,對當事各方均有約束力,法院僅會出於有限的特定理由(大多為程序性理由)撤銷裁決。仲裁裁決的這一相對確定性與國內法院作出的判決形成對比,法院判決通常會經過多級上訴或司法審查,這就伴隨著時間和成本的耗費。

不確定性的另一個方面在於爭議可能會對當事方的聲譽造成潛在不利影響。良好的品牌聲譽對正在進行交易和貿易的商事當事方至關重要。因此,當事方為避免負面公共影響,通常傾向將爭議和終局裁決,特別是不利裁決予以保密。訴訟程序通常在公開法庭進行,判決也會公開。而仲裁則是保密的,以非公開方式進行,因此對於涉及商業秘密或保密商事交易、政府和國有企業的案件,通常更多採用仲裁方式。

風險3:執行面臨挑戰

即使商事一方在爭議中獲得有利結果,風險仍然存在。判決或裁決最終要得以執行,如果無法有效執行,那麼之前整個爭議解決過程就失去意義,因此執行是爭議中最重要的環節。

採用國際仲裁解決爭議的一大優點在於仲裁裁決可以在《承認及執行外國仲裁裁決公約》("《紐約公約》")的150多個締約國獲得執行。這相較於執行法院判決有明顯優勢,因為執行法院判決有賴於判決同時得到兩國承認,通常需要有立法或其他法律基礎。此外,不同國家執行外國法院判決的程序差異顯著,這經常會為申請執行的當事方帶來難度。

當事方在準備商業合同時,如果希望在《紐約公約》的150多個締約國中的一國或多國執行仲裁裁決,應選擇採用國際仲裁。而在起草仲裁條款時,當事方必須確保選擇的仲裁所在地也為《紐約公約》締約國。因為只有在《紐約公約》締約國作出的仲裁裁決才能在另一締約國獲得執行。

國際仲裁之所以成為解決"一帶一路"相關合同爭議的理想選擇,還在於全球範圍內執行仲裁裁決相對寬鬆的態度。中國最高人民法院2015年7月發佈的一份《意見》規定,應依法及時承認有關"一帶一路"的外國仲裁裁決,承認了相對寬鬆的態度。 最高人民法院還表示,非常支持利用國際商事和海事仲裁解決有關"一帶一路"產生的跨境爭議。

對企業的啟發

"一帶一路"作為開拓性的倡議將滿載機遇,中國對基礎設施的境外投資會重塑國際貿易和關係。不過,從機遇中獲益還需要以恰當的方式管理相伴的風險。對此,國際仲裁可以使商事當事方有效降低風險、解決爭議,最終促進商貿發展。

從根本上而言,國際仲裁捍衛了正當法律程序原則和法治規則,同時國際仲裁也是當事方所確定和熟悉的,從而可以按照各方的偏好和背景有針對性地制定爭議解決程序。因此,縱然國際仲裁無法保證在每項仲裁中都獲得有利結果,在面對如"一帶一路"沿線國家法律傳統和文化差異顯著的合作夥伴時,國際仲裁無疑是可供選擇的最理想的爭議解決方式。

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