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BITs與海外投資利益保護:基於中國與"一帶一路"國家BITs的分析

中國社會科學院世界經濟與政治研究所國際投資研究室 韓冰

當前國際格局正處於調整、變革、發展的關鍵時期,英國退歐、恐怖主義持續發酵、歐洲難民潮和極端政治力量勃興、亞洲地緣政治之爭等均表明當今世界秩序正面臨諸多挑戰。與此同時,2008年國際金融危機深層次影響繼續呈現,世界經濟總體低迷、增長乏力, 民粹主義、貿易保護主義、反全球化的聲音日漸增多。在此背景下,中國企業在參與"一帶一路"建設中,需要更加重視對東道國政治、經濟與法律風險的防範。雙邊投資保護協定(BITs) 是保護企業海外投資利益的重要工具,分析梳理中國與一帶一路相關國家之間的BITs 現狀以及BITs在保護海外投資利益保護實踐中存在的問題,可以為我國進一步完善與"一帶一路"國家的BITs 以及提高海外投資利益保護水平提供決策參考。

一、BITs與中國海外投資利益保護

(一) 中國亟須構建海外投資利益保護機制

投資合作是"一帶一路"建設的重點內容。我國自2004 年以來,對"一帶一路"相關國家的直接投資持續增長。2013 年"一帶一路"倡議提出後,中國對"一帶一路"相關國家和地區直接投資更是表現為快速增長。截至2015年末,中國對"一帶一路"相關國家對外直接投資存量達到了1156.8 億美元,在中國對外直接投資存量中佔比為10.5%。商務部最新數據顯示,2016年,我國對"一帶一路"相關國家直接投資額為145.3 億美元, 佔同期總額的8.5%。"一帶一路"國家已經成為我國對外投資的重要目的地。隨著中國與"一帶一路"國家簽訂的投資合作項目的不斷落地,可以預見"一帶一路"國家未來投資前景良好。

然而,有投資就有風險,共建"一帶一路"必然會面臨各種困難與風險,如何確保中國在"一帶一路"國家大規模投資的安全性已成為當前亟需深入探討的重要課題。隨著中國對外投資規模迅速增長,中國企業近年來在海外已遭受到東道國的政變、動亂、徵收、外匯管制、環境風險以及其他“非傳統政治風險”。例如,中國石化、採礦、水電等領域的企業在緬甸、柬埔寨、蒙古國、印尼等國的投資遭遇民眾和環保組織的抵制以及政府環境處罰等環境風險。再如,一些中國企業的海外並購因東道國監管部門的安全審查這一非傳統政治風險而被迫終止,有研究對2005年至2014年中國企業對外直接投資遭遇風險的216個案例進行分析顯示,在這216個案例中,中國企業對外投資遭遇的政治風險案例最多,一共有90個,佔比37%,而政治風險主要集中在國家安全審查風險和政治暴力風險,兩種風險佔政治風險案例的75%。國家安全審查風險在政治風險案例中超過一半,佔比57%。

"一帶一路"國家和地區由於經濟發展階段、治理水平的差異,營商環境差別也較大。依照2017年世界銀行發佈的全球190個國家和地區的營商便利度排名,以目前吸納中國對外直接投資存量前10位的國家新加坡、俄羅斯、印度尼西亞、阿聯酋、印度、土耳其、越南、老撾、馬來西亞和柬埔寨為例,可以看出"一帶一路"相關國家的投資環境可以大致分為三類。一是營商環境良好的國家,如新加坡;二是營商環境一般的國家,如哈薩克斯坦。三是營商環境相對較差的國家,如緬甸。中國企業在營商環境仍待大幅改善的國家投資,其面臨的投資風險也相應增加。

此外,在中國的對外直接投資中,央企一直發揮著主力軍的作用。從投資存量來看,截至2015年末,央企在中國對外直接投資存量中佔比為63.3%,而2006年時央企的比重高達82.14%。雖然近年來地方企業(包括地方國企和民營企業)對外直接投資存量規模逐年擴大,但央企的海外資產依然構成了"海外中國"的主體。中國海外投資所具有的獨特性,更需要從國家層面上構建海外投資利益保護機制。

(二) BITs是中國海外投資利益保護機制的重要內容

國際投資協定是國際上重要的投資規範、投資保護與投資促進工具,包括雙邊、區域和多邊投資協定。其中,雙邊投資保護協定(BITs)最受青睞,截至2016年底全球已締結2969項BITs。BITs可以為投資者提供一個明確、穩定和透明的投資法律框架,有助於為外國投資者對其在東道國的投資提供法律保護。特別是當投資者與東道國發生投資爭端時,BITs為投資者提供依據其規定尋求國際救濟的可能性。並且,締結BITs有助於以"非政治化"的方式解決海外私人投資爭端,即建立不需要任何的政府干預而可以為投資者提供有效救濟的機制。中國是發展中國家,又是新興的經濟大國,許多中國企業投資的東道國也是發展中國家,這致使中國與一些發展中國家之間形成了具有一定“南北”色彩的關係,中國需要考慮避免不時出現的私人海外投資爭端破壞中國與其他發展中國家一些更為重要的關係,而BITs有助於中國政府在不削弱對投資者的有效救濟的情況下,從對私人海外投資糾紛的參與中解脫出來。對美國、德國、日本、加拿大、韓國和新加坡六個對外直接投資大國的對外直接投資法律體系研究顯示,這些國家主要通過對外商簽的雙、多邊國際投資協定保護其對外直接投資。因此,BITs也應是中國構建海外投資利益保護機制的重要抓手與關鍵內容。

二、中國與"一帶一路"國家BITs現狀與存在的問題

中國自20世紀80年代初開始對外商簽BITs,目前已經與"一帶一路"56個國家簽署了BITs。值得注意的是,中國已締結的BITs多是在20世紀八九十年代簽訂的,在已簽訂的56個BITs中,1985年至1990年間簽訂生效的有7個,1990年至2000年間簽訂生效的有40個,2000年後簽訂生效的僅有9個。20世紀八九十年代這一時期,中國主要以吸引外資為主,在簽訂BITs時主要從資本輸入國立場出發,締結的BITs內容較為保守與謹慎,提供的投資保護程度相對較低。實證研究顯示雙邊投資協定對我國企業海外並購的區位選擇和投資規模在總體上並無顯著影響。而這一研究結果也為實踐所證實,對我國在非洲部分國家的中資企業的調研顯示,雙邊投資保護協定無法為其提供有效保護。因此,從保護投資者角度看,當前中國在積極與更多"一帶一路"國家商簽BITs的同時,更為重要的是與相關的"一帶一路"國家啟動BITs的"升級"談判。

BITs主要包括投資與投資者定義、國民待遇、最惠國待遇、公正與公平待遇、徵收或國有化的條件和補償標準、外匯轉移、解決投資爭端的程序等條款,為外國投資者對其在東道國的投資提供法律保護。下文以BITs中的核心條款規定與相關實踐為例,具體分析BITs對於企業保障海外投資權益的作用以及中國已締結的BITs在實踐中存在的問題。

(一) 國民待遇

國民待遇條款是BITs中的核心條款之一。作為一種相對待遇標準,國民待遇一般以東道國投資者享受的待遇為參照對象,要求東道國政府在相似情況下給予外國投資者的待遇不低於其給予本國投資者的待遇,其主要針對東道國政府的法律、法規和其他措施。早期BITs中的國民待遇條款著重於對投資的保護,東道國一般會承諾給予准入後的外國投資國民待遇,即外資運營階段的國民待遇,以確保東道國對其徵收行為的全額賠償。隨著經濟全球化的推進,晚近以來BITs中的國民待遇條款不僅是投資保護條款,而且漸成促進投資自由化的核心規則。一些BITs中國民待遇義務延伸至准入前階段,即外資准入階段的國民待遇,具體而言就是在外資投資領域、設立過程以及相關的實體和程序條件要求等方面實現內外國民平等對待。准入前國民待遇要求東道國放寬市場准入,有利於投資者進入東道國市場。

從中國與"一帶一路"國家已締結的BITs來看,對國民待遇條款的具體表述措辭不一、適用範圍參差不齊。例如1985年中國與馬來西亞締結的雙邊投資保護協定中,未承諾給予外國投資或投資者國民待遇,而1998年中國與也門簽訂的雙邊投資保護協定中規定了運營階段的國民待遇原則。總體而言,中國對於國民待遇一直持謹慎態度,對於運營階段的國民待遇實行差別政策,對於准入階段的國民待遇義務則一直未接受。中國企業在沒有約定給予運營階段國民待遇的國家投資,將面臨無法與該國國內投資者以及其他享有國民待遇的其他國家投資者公平競爭的挑戰。

(二) 最惠國待遇

最惠國待遇條款是BITs中至為重要的條款,一般與國民待遇條款結合使用。最惠國待遇要求締約國給予對方投資者的待遇,不得低於其給予任何第三國投資者的待遇,其實質是要求締約國將給予第三國投資者的優惠待遇無條件地給予締約另一國的投資者和投資。正是基於最惠國待遇條款所具有的傳遞性,中美雙邊投資保護協定談判才被稱為"二次入世"。最惠國待遇條款的目的旨在為不同國籍的投資者創造公平的競爭環境。

最惠國待遇條款適用於實體性事項已廣為接受,但能否適用於爭端解決等程序性事項,以及在何種情況下適用則存有激烈的爭議。2000年"馬菲基尼訴西班牙案"首先引發了各界對最惠國待遇條款適用範圍是否擴展到程序性事項的討論,中國政府首次成為國際投資爭端解決中心(ICSID)被告的"馬來西亞伊佳蘭公司訴中國"案也涉及最惠國待遇條款的適用範圍問題。最惠國待遇條款的適用範圍的擴張,使其日益發展成為投資者"挑選條約"的工具,有利於投資者利益保護,但對東道國而言,會導致投資者濫用BITs中的某些條款。

(三) 公正與公平待遇標準

公正與公平待遇標準,也被稱為最低待遇標準。與前述國民待遇和最惠國待遇條款依據東道國給予本國和第三國投資者的待遇決定的"相對"待遇標準不同,公正與公平待遇的含義不是參照其他待遇來確定的,而是參照所適用的具體情況確定的,被認為是"絕對的”、“無條件的"待遇標準。

近年來相關國際投資仲裁實踐表明,仲裁庭在對公正與公平待遇標準的解釋和適用時,傾向於採取比傳統國際最低標準更為寬泛的解釋。基於此,在仲裁庭的演繹下,與國際最低待遇標準存在歷史淵源的公正與公平待遇標準已不再僅僅局限於國際最低標準所提供的保護程度,而是在其基礎上逐漸演變為一種較國際最低標準更高的絕對待遇標準,進而使投資者向東道國索賠的門檻更低,而且賦予了國際仲裁庭更大的自由裁量空間,成為投資者將與東道國的爭議提交國際仲裁的重要依據。但值得注意的是,為避免訟累,近年來各國在一定程度上提高了投資者利用該項待遇標準條款尋求賠償的門檻。

我國與"一帶一路"國家已簽訂的BITs中多數包含公正與公平待遇標準的規定,並且該條款大多是獨立的。但是,由於我國20世紀八九十年代簽訂的BITs多數僅同意將徵收補償數額問題提交國際仲裁,因此,投資者在實踐中並不能以公正與公平待遇標準為據索賠。

(四) 資金轉移

資金轉移條款與外國投資者的利益直接相關,是東道國給予外國投資者及其投資具體待遇標準的一個重要內容。通過轉移條款的規定,外國投資者投資的經濟利益才能得以自由轉移或匯回本國。對東道國而言,既要通過資金轉移條款達到吸引投資的目的,同時又要防止因放鬆外匯管制而可能給國內經濟帶來的不利影響。

中國已簽訂的BITs對於轉移條款規定並不一致。例如,2003年中國與德國簽訂的雙邊投資保護協定中規定:"締約任何一方應保證締約另一方投資者轉移在其境內的投資和收益",並且規定上述轉移應以可自由兌換的貨幣按照轉移當日接受投資的締約一方通行的市場匯率不遲延地進行。而1994年中國與埃及簽訂的雙邊投資保護協定中規定:"締約任何一方應在其法律和法規的管轄下,保證締約另一方投資者轉移在其領土內的投資和收益",從而將"轉移"條款的適用限定在符合"締約國國內法律和法規"範圍中,並且也沒有約定轉移應"不遲延地進行"。通過對比,可以看出,中德雙邊投資保護協定為投資者轉移投資收益提供了充分保障,相較而言中埃雙邊投資保護協定則保護力較弱,我國在埃及投資的企業如遭受到投資收益無法匯回問題時,中國雖然已與埃及締結雙邊投資保護協定,但卻無法為其提供有效幫助。

(五) 間接徵收

徵收或國有化問題是國際投資協定談判的最重要議題之一。徵收系指東道國政府基於公共利益的需要對外國投資者在東道國的部分或全部資產實行剝奪的行為,包括直接徵收與間接徵收兩種形式。直接徵收通常指東道國以國有化、法律強制或沒收等方式完全取得投資者財產的徵收行為。隨著經濟全球化的發展和投資自由化趨勢不斷加強,東道國實施直接徵收的情況已較為少見,各國主要採取更為間接與隱蔽地間接徵收措施干涉外國投資者。間接徵收主要指未直接轉移或剝奪投資者的財產權,但東道國政府以與徵收具有"效果相同的措施"或"類似的任何其他措施",干涉財產的使用或享用收益。

間接徵收的表現形式多種多樣,其中典型性表現形式包括強制轉讓財產、完全禁止轉讓或支配財產、實質干預企業的管理控制權、過度或任意徵稅、取消許可或批准、違法驅逐外國投資者、凍結銀行賬戶或推動罷工、停工和致使勞工短缺等等,不一而足。實踐中,出現上述表現形式未必一定構成間接徵收,還要根據具體案例"逐案"考察分析。

間接徵收是我國海外投資較易遭受到的政治風險之一,目前中國投資者在ICSID訴東道國的5起仲裁案中,其中有3起涉及間接徵收問題。這與我國ICSID海外直接投資存量大量分佈在發展中經濟體有一定關係,由於發展中國家的經濟、政治和社會等各項制度往往仍處於形成中,發生調整或轉型的風險較高,在客觀上增加了這些國家發生間接徵收的風險。然而,我國早期簽訂的BITs很多都未對間接徵收作出明確約定,這為國際投資仲裁庭的自由裁量留下空間。

(六) 投資者與東道國爭端解決機制

投資者與東道國爭端解決機制是投資者在投資爭端發生後與東道國進行仲裁的法律基礎,被形象地稱為BITs的"牙齒"。通過這一機制,外國投資者可以在其認為東道國違反BITs義務時將爭端提交到國際投資仲裁機構解決,從而使BITs中的所有保護外國投資者利益方面的規定切實發揮作用。1966年依照《華盛頓公約》成立的國際投資爭端解決中心(ICSID)是世界上第一個專門解決政府與他國國民間國際投資爭端的機構。ICSID與其國際仲裁機構相比,具有更強的執行效力,其裁決生效後可以在各成員國直接執行,無需通過各國國內法院承認後再予以執行,這就確保了仲裁裁決的執行,為投資者提供了強有力的支持。目前已有161個國家簽署了該公約,其中153個國家已批准正式加入。中國於1990年2月9日簽署該公約,並於1993年2月6日正式生效。

從中國與"一帶一路"國家已簽訂的BITs來看,中國對於可以提交ICSID仲裁的爭端範圍,因BITs締結的時間不同而有所不同。中國在20世紀八九十年代簽訂的BITs中,多未接受ICSID的仲裁管轄權。如果投資者無法將投資爭議訴諸國際投資爭端解決機構,意味著其只能在東道國國內尋求救濟,而這往往是比較艱辛的,特別是當東道國法制不夠健全時。

三、中國亟須對外商簽"平衡範式"的BITs

前述分析充分說明,BITs是一把雙刃劍。對BITs中的條款的分析會因基於東道國立場抑或是基於投資者保護立場,而有不同的評價。我國在20世紀八九十年代基於投資東道國立場簽訂的"保守主義範式"的BITs,適應當時我國作為吸引外資大國的國情,切實維護了我國作為投資東道國的監管權力與國家利益。2000年以來,隨著中國對外投資規模迅速增長,我國BITs在內容上也有了較大的發展,與一些國家,如德國、荷蘭、瑞典等國簽署了新的協定或修改了原協定的議定書。新簽訂的這些BITs呈現出投資自由化、對外資保護標準不斷提高的態勢,例如擴大了國民待遇適用範圍,放寬外匯轉移限制,接受國際投資仲裁管轄權等方面。但是,總體而言,我國與一帶一路國家的BITs"升級"較慢,保護水平亟待提高。因此,當前中國亟須"升級"與一帶一路國家的BITs,使之能適應中國與這些國家間雙向投資的客觀情況,助力中國企業在國外市場的公平競爭,為"一帶一路"建設護航。具體而言,應著力從以下方面入手:

(一) 亟須與"一帶一路"國家啟動BITs升級談判,商簽"平衡範式"的BITs

中國作為雙向投資大國,客觀上要求其在與"一帶一路"國家商簽或啟動BITs升級談判中兼顧不同方面的利益。為了確保我國與"一帶一路"國家簽訂"良好標準"的BITs,應對當前中國與"一帶一路"國家雙向投資的實際情況及潛在趨勢進行定量和定性評估,在此基礎上做出戰略選擇,而不是想當然地選擇立場。

(二) 秉持"開門立法"態度,廣泛徵求與整合各利益攸關方的意見

在過去十多年間,中國"走出去"的企業積累了大量的海外投資經驗,當前亟需認真梳理總結這些經驗與教訓。中國與相關"一帶一路"國家的BITs談判中,應對企業在實踐中遇到的可以納入BITs中解決的問題做出"必要"的回應與反映。BITs作為兩國間特殊的投資方面的安排與約定,為此提供了方便。此外,國家相關主管部門在對外談判中,也應廣泛聽取、整合商會、行業協會、中介機構以及相關領域的國內外專家等利益攸關方關切、意見和建議。

(三) 積極參與全球投資治理,為與"一帶一路"國家BITs升級談判營造良好的國際環境

BITs作為雙邊談判機制,雖然會使談判各方“強者更強,弱者更弱”,但是在當前全球投資治理處於轉折點之際,中國積極參與全球投資治理仍然可以為中國與"一帶一路"國家BITs升級談判營造良好的國際氛圍。2016年中國作為G20峰會主席國,倡議制定的《G20全球投資指導原則》即為良好範例,向國際社會傳達了中國將進一步改善投資環境,為投資者提供開放、非歧視、透明與可預見的營商環境的承諾。當前中國需要積極參與國際投資便利化議程、推動國際投資仲裁機制改革等全球投資治理改革的核心與關鍵問題,這既符合中國自身利益,又有利於促進世界經濟復蘇。

綜上,BITs作為保護和促進國際投資的法律規則與我國對外投資實踐發展具有時滯本不可避免,當務之急是我國需要根據已經變化的情勢,及時升級我國與"一帶一路"國家已締結的BITs。否則,當前中國已締結的BITs不僅無法為我國與"一帶一路"國家的海外投資提供有效保護,而且長此以往會影響我國海外投資的可持續發展。中國作為投資東道國與成長中的海外投資大國,需要認真深入研究BITs問題,引導企業善於運用國際規則保護海外投資合法權益,在"守法"與"適法"中,使其"為我所用"。

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